ТРЕТИЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

    дело № 77-226/2022

КАССАЦИОННОЕ      ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Санкт-Петербург                                                                   01 февраля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Фуганова Д.Г.

судей     Бушта Л.В., Панфёровой С.А.,                .

при секретаре Туниковой М.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов Кычина А.М., Сидорова И.Л., Крикуна Л.Л. в защиту интересов осужденного Боровикова А.В. о пересмотре приговора Ломоносовского районного суда г. Архангельска от 29 апреля 2021 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда от 15 июля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Панфёровой С.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб адвокатов, возражений прокурора, выступление осужденного Боровикова А.В. и его защитников - адвокатов Кычина А.М., Крикуна Л.Л., поддержавших кассационные жалобы, выступление прокурора Кункевич Л.С., возражавшей против удовлетворения кассационных жалоб, судебная коллегия

установила:

по приговору Ломоносовского районного суда г. Архангельска от 29 апреля 2021 года

БОРОВИКОВ АНДРЕЙ ВЛАДИМИРОВИЧ, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец, <адрес>, гражданин РФ, ранее судимый:

27 сентября 2019 г. Октябрьским районным судом г. Архангельска по ст. 212.1 УК РФ к 400 часам обязательных работ, наказание отбыто 28 октября 2020 г.,

осужден по п. «б» ч.3 ст. 242 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок наказания зачтено время содержания под стражей в период с 29 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

С Боровикова А.В. взысканы процессуальные издержки в доход федерального бюджета в размере 64 000 руб.

    Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда от 15 июля 2021 года указанный приговор изменен:

признано обстоятельством смягчающим наказание, наличие у Боровикова А.В. малолетнего ребенка;

смягчено назначенное Боровикову А.В, наказание по п. «б» ч.3 ст. 242 УК РФ до 2 лет 3 месяцев лишения свободы;

отменено взыскание с Боровикова А.В. процессуальных издержек, указано о возмещении процессуальных издержек в сумме 64 000 рублей за счет средств федерального бюджета

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Согласно приговору Боровиков А.В. совершил незаконное распространение и публичную демонстрацию порнографических материалов с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе адвокат Сидоров И.Л. просит отменить судебные решения как незаконные и необоснованные, или направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение, или прекратить уголовное дело за отсутствием состава преступления с признанием права на реабилитацию.

В обоснование жалобы приводит доводы о нарушении судом апелляционной инстанции требований ч. 4 ст. 389.13 УПК РФ, поскольку в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проверке и исследовании доказательств, в том числе записи ОРМ, осмотра места происшествия им было необоснованно отказано, это решение должным образом не мотивировано. Считает, что суд апелляционной инстанции должен был приобщить к материалам уголовного дела газету «Двина сегодня» со статьей, вызывающей сомнение в достоверности проведенной по делу экспертизы.

Указывает, что суд апелляционной инстанции оказывал на него психологическое давление, не давал обосновать это ходатайство. Председательствующим не было выяснено наличие оснований для возобновления судебного следствия, не предоставлена копия записи ОРМ.

Приводит доводы о необъективной оценке судом апелляционной инстанции доказательств по делу и необоснованности его выводов о том, что Боровикову А.В. было достоверно известно о порнографическом характере видеофайла.

Указывает на отсутствие у Боровикова А.В. умысла на целенаправленную передачу видеозаписи третьим лицам.

Не согласен с оценкой судом экспертиз.

Полагает, что действия осужденного квалифицированы неправильно, так как обвинение и обжалуемые судебные акты не содержат данных о том, что «Вконтакте» являются средствами массовой информации.

Считает нарушенным право осужденного на защиту, поскольку защитникам было отказано в предоставлении копий записи ОРМ и протокола осмотра места происшествия, протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции от 29 июня 2021 г., предоставлении перерыва в судебном заседании для просмотра диска.

Считает, что до вынесения итогового решения суд уже дал оценку аргументам защиты о правомерности размещения видеоклипа в аккаунте «Вконтакте».

Указывает, что судами первой и апелляционной инстанций наряду с адвокатами не обосновано не был допущен родной брат осужденного – ФИО1, в качестве защитника наряду с адвокатами. Считает, что мотивы, приведенные судом в обоснование отказа в удовлетворении этого ходатайства не основаны на законе.

Обращает внимание на нарушение судом апелляционной инстанции принципа публичности судебного заседания.

В кассационной жалобе адвокат Крикун Л.Л. просит отменить судебные решения как незаконные и необоснованные и прекратить производство по делу. В случае невозможности принятия такого решения просит передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В обоснование жалобы приводит доводы о нарушении судом апелляционной инстанции требований уголовно-процессуального закона, что повлекло невозможность проверки законности, обоснованности и справедливости приговора. К таким нарушениям относит: уклонение суда апелляционной инстанции от исследования доказательств, требование к защитникам передать суду имеющиеся у них ходатайства, без оглашения мотивов; необоснованный отказ Боровикову в допуске в качестве защитника наряду с адвокатами его брата ФИО1 со ссылкой на отсутствие у него юридического образования, тогда как наличие последнего, в соответствии с действующим законодательством, не является обязательным условием такого допуска; необоснованные отказы ему (Крикуну Л.Л.) в предоставлении возможности ознакомиться с материалам уголовного дела в полном объеме, и вещественными доказательствами в виде CD и DVD дисков с их копированием. Отказ суда по причине того, что на диске имеется видеозапись с порнографическим материалом, расценивает как сложившееся до удаления суда в совещательную комнату мнение о законности и обоснованности постановленного по делу приговора. Считает, что это повлекло для него невозможность дать правильную оценку в прениях вменяемых Боровикову А.В. действий.

Указывает, что с содержанием заявлений адвоката Сидорова И.Л. о применении принципа презумпции невиновности к Боровикову А.В., ходатайств об исследовании доказательств и отмене меры пресечения, которые суд апелляционной инстанции расценил как доводы апелляционной жалобы, никто из участников уголовного судопроизводства ознакомлен не был, что лишило их возможности высказаться по существу ходатайств.

Отмечает, что в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции был нарушен принцип публичности уголовного судопроизводства. Заявленные Боровиковым А.В. ходатайства о допуске в судебное заседание слушателей и журналистов были необоснованно отклонены.

В кассационной жалобе адвокат Кычин А.М. просит отменить судебные решения в связи с отсутствием в деянии Боровикова А.В. состава преступления.

В обоснование жалобы приводит доводы о допущенных судами нарушениях уголовно-процессуального закона: нарушении сроков проверки сообщения о преступлении при решении вопроса о возбуждении уголовного дела; возбуждение уголовного дела неуполномоченным на то лицом – дознавателем; нарушений закона при назначении экспертиз, т.е. назначение неуполномоченным на то лицом, в период дознания, проведение работниками организации, которой ее производство не поручалось, отсутствие в деле документов, подтверждающих квалификацию лиц, проводивших экспертизы, не совпадение объектов, направленных на экспертизу и исследованных при проведении экспертизы.

Указывает на неправильную оценку судами доказательств, нарушение целостности упаковки с вещественными доказательствами, вскрытие конвертов с дисками до судебного заседания 29 апреля 2021 г., подмену дисков, представленных на экспертизу.

Приводит доводы об ошибочности выводов суда о виновности Боровикова А.В., поскольку в основу приговора положены недопустимые доказательства, к которым относит заключения экспертов, противоречивые показания свидетеля ФИО2

Считает, что доказательства, свидетельствующие о том, что видеофайл, указанный в приговоре, был распространен осужденным и получен другими лицами в результате целенаправленных действий Боровикова А.В. в материалах дела отсутствуют и в приговоре не приведены.

Обращает внимание, что к моменту появления на странице Боровикова А.В. указанный видеофайл был распространен в сети «Интерент» и социальной сети «Вконтакте», он не был запрещен, доступ к нему не был ограничен.

Кроме того также полагает нарушенным право Боровикова А.В. на защиту и принципа гласности судебного разбирательства по мотивам, аналогичным ранее изложенным в вышеуказанных кассационных жалобах.

В возражениях на кассационные жалобы адвокатов заместитель прокурора г. Архангельска Коваева Л.В. приводит доводы об их необоснованности и просит оставить судебные решения без изменений.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, а также возражений на них, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

          В соответствии ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения, постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

       Такие нарушения закона, по делу имеются.

        В соответствии с положениями ст. 389.13 УПК РФ производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35 - 39 УПК РФ, с изъятиями, предусмотренными главой 45.1 УПК РФ.

        В соответствии с пунктом 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый (в суде апелляционной инстанции - осужденный) вправе пользоваться помощью защитника.

       Ограничение права обвиняемого в суде апелляционной инстанции на получение квалифицированной юридической помощи адвоката не допускается.

       В соответствии с взаимосвязанными положениями пунктов 7, 9 части 1 ст. 53 и части 3 ст. 248 УПК РФ защитник вправе знакомиться со всеми материалами уголовного дела и участвовать в судебном разбирательстве в суде второй инстанции, суд предоставляет вновь вступившему в уголовное дело защитнику время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве.

      Эти требования закона судом апелляционной инстанции по делу не выполнены.

      Из материалов дела следует, что адвокатом Крикун Л.Л., не участвовавшим в суде первой инстанции 28 июня 2021 года (т.3, л.д.139), было заявлено ходатайство об ознакомлении с материалами дела, ознакомлении с CD и DVD дисками путем их копирования. В удовлетворении ходатайства о копировании CD и DVD дисков адвокату было отказано, с материалами дела он ознакомлен (т.3 л.д. 140).

      29 июня 2021 года адвокат Крикун Л.Л. повторно обратился с ходатайством о предоставлении ему копий CD и DVD дисков, в чем ему было отказано.

     Из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции от 15 июля 2021 года следует, что в судебном заседании адвокатом Сидоровым И.Л., так же не участвовавшим при рассмотрении дела в суде первой инстанции, заявлено ходатайство о предоставлении перерыва для ознакомления с видеозаписью группы «Рамштайн». В удовлетворении этого ходатайства, поддержанного адвокатами Крикун Л.Л., Кычиным А.М. было отказано, так как защите ранее было предоставлено время для подготовки.

     В ходе судебного следствия суда апелляционной инстанции адвокатом Сидоровым И.Л. было заявлено ходатайство о проверке доказательств, исследовании диска с записью ОРМ, поскольку его содержание неправильно приведено в приговоре, в чем ему отказано.

     Ходатайство адвоката Крикун Л.Л. об ознакомлении с записью ОРМ, с которой он не знаком, и в предоставлении копии которой ему отказано, оставлено без удовлетворения.

       Лишение возможности адвокатов, вступивших в дело в суде апелляционной инстанции, ознакомиться с видеоклипом группы «Рамштайн», записью ОРМ и исследования этой записи в судебном заседании, не позволило в прениях сторон адвокату Крикун Л.Л. высказаться об инкриминируемом Боровикову А.В. деянии, что повлекло нарушение требований статей 53, 248 УПК РФ и, следовательно, нарушение права на защиту осужденного Боровикова А.В. судом апелляционной инстанции.

      Согласно п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении указываются мотивы принятого решения, в соответствии с ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ, п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" в нем должны быть указаны основания, по которым приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, а доводы апелляционной жалобы или представления не подлежащими удовлетворению.

     Данные положения уголовно-процессуального закона не предоставляют суду возможность произвольно отклонять жалобы, не приводя фактические и правовые мотивы отказа удовлетворения заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда должна основываться на рассмотренных конкретных обстоятельствах, нашедших отражение в материалах дела и дополнительно предоставленных сторонами материалах.

        Как следует из материалов уголовного дела, Боровиков А.В., оспаривая в апелляционном порядке, законность и обоснованность приговора, указывал на отсутствие в своих действиях состава преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.242 УК РФ, заявлял, что видеозапись находилась в социальной сети «ВКонтакте» в отдельном альбоме «без названия», без рекламирующих ее комментариев и была удалена сразу после высказывания Дурыниным предположения о ее порнографическом содержании, этот видеофайл он никому не предлагал и не передавал.

      Указанные доводы апелляционной жалобы, имеющие существенное значение для принятия по данному уголовному делу законного решения по итогам их проверки, в нарушение требований ст. ст. 389.9, 389.28 УПК РФ судебной коллегией не рассмотрены и не оценены.

      Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения закона повлияли на исход дела, признаются судебной коллегией существенными, влекущими отмену апелляционного определения Архангельского областного суда от 15 июля 2021 года с передачей дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого суду апелляционной инстанции следует устранить нарушения уголовно-процессуального закона, проверить законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции и вынести решение, соответствующее требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

      В силу ч. 7 ст. 401.6 УПК РФ судебная коллегия не входит в обсуждение других доводов кассационных жалоб, поскольку с учетом вышеуказанных нарушений, допущенных при рассмотрении дела, они будут являться предметом проверки при новом апелляционном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

      Принимая во внимание, что Боровиков А.В. осужден к лишению свободы за тяжкое преступление, может воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки, судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ избирает в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца.

      На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

                                                 определила:

        кассационные жалобы адвокатов Кычина А.М., Сидорова И.Л., Крикуна Л.Л. в защиту интересов осужденного Боровикова А.В. удовлетворить частично.

      Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда от 15 июля 2021 года в отношении Боровикова А.В. отменить, передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в Архангельский областной суд в ином составе.

      Избрать в отношении Боровикова Андрея Владимировича меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца, то есть до 01 мая 2022 года.

      Председательствующий

      Судьи